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　　《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第12期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　点击查看链接：京都动态 刑辩百人 谈第12期：刑诉法修改设立涉外专章问题圆桌讨论会

　　第一，谈谈《刑事诉讼法》修改的大背景。2023年全国人大常委会公布了立法规划，其中包含三类立法项目，条件成熟要在任期内提修法审议草案的项目有79项，《刑事诉讼法》修改位列第26项，这已然成为实务界和学术界重点关注的修法意向。同时，我国当下极为重视涉外法治建设，致力于完善涉外领域立法与涉外法治体系，加强涉外法治人才培养，这在习的讲话中也有具体体现。就律师层面而言，司法部和北京市司法局都将涉外律师培养作为重中之重。比如，2023年司法部通过面试及案例评选选出300名涉外高端人才，并投入专项基金培训；北京市司法局从2023年开始遴选并培养百名涉外律师，分三年培训，培训形式涵盖校内上课及赴国外相关机构学习等。

　　第二，聚焦涉外刑事案件领域的相关情况。涉外涵盖民商与刑事两方面，从最高人民检察院工作报告来看，涉外民商事案件量和涉外刑事案件量差距颇大，涉外刑事案件2023年有4000多件，刑事司法协助方面仅二三百件。尽管大家平时对涉外刑事部分关注不多，但涉外刑事案件呈增长趋势，检察院和法院也在大力培养涉外办案人员的办案能力，出台了相关文件与培养机制。

　　第三，讲讲现行《刑事诉讼法》中关于涉外刑事诉讼程序的规定情况。在《刑事诉讼法》总则里，第17条是平等适用原则，规定外国人犯罪应追究刑事责任的适用该法；第18条是刑事司法协助方面的原则性规定。在第五编“特别程序”中，第三章“缺席审判程序”天然涉及涉外因素，如缺席审判条件适用上涉及相关起诉书、传唤有效送达等，若缺席人员在境外，需通过刑事司法协助或其他国家认可的方式送达，像程三昌案就是第一例缺席审判判决案例，不过其送达方式不太明确，疑似通过律师送达。还有第五编“特别程序”里的第四章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，我国也有相关案例的裁定在国外得到承认与执行，涉及刑事判决裁定境外认可与执行问题。此外，像管辖权、涉外刑事案件犯罪嫌疑人的律师辩护权、翻译权、领事会见权以及更多刑事司法协助相关内容，并未在《刑事诉讼法》内具体规定，而是散见于如2018年设立的《国际刑事司法协助法》等相关规定中。

　　第四，说说《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对于涉外刑事诉讼程序的规定情况。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中有专门一章涉及涉外刑事案件审理及刑事司法协助，但从法的位阶来讲，司法解释、检察院诉讼规则、公安机关程序规定等各有侧重点，这在实务中就存在一些矛盾，像律师想提请检察院通过刑事司法协助调取重要证据，检察官会因办案期限等原因无法帮助调取，存在诉讼当事人、制度本身以及法与法之间衔接等需调和的问题。

　　参考《民事诉讼法》，因其涉案民商事案件量较大且有现实审判需求，所以有专编规定，功能比较完善，涵盖原则、管辖、送达、仲裁、司法协助等各方面，形成系统性规定。基于这样的背景，我们想请与会专家和学者共同探讨能否在《刑事诉讼法》的第五编“特别程序”里增设关于涉外刑事诉讼程序的专章，将散见于《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》里的管辖等相关规定以及刑事司法协助规定在专章里体现出来。

　　第五，探讨设立涉外刑事诉讼程序专章的现实必要性。其必要性主要体现在规定零散难以满足实际需求，法与法之间衔接以及各部门考虑问题不同，律师在这类案件中的诉讼权利缺乏系统性规范与保障，且涉外刑事案件虽总体几千件，但呈逐年上升趋势。也要分析其可行性。一方面相关规定分散在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、部门规章等中，可进行整合，具有现实可行性；另一方面我国参与国际条约，条约义务需进行本国转换。在具体内容设计上，目前主要有三种提法：一是设立单独法律规定，二是穿插相关部分证据、管辖内容，三是设立专章规定涉外刑事案件遇到的管辖争议、刑事司法协助基础等内容。

　　第六，也得正视存在的现实挑战与难点。比如时效问题，越南的《刑事诉讼法》中有向外国请求刑事司法协助可适用诉讼宗旨制度的规定，能解决检察院办案时效问题，但这牵一发而动全身，涉及审前羁押等，像刑事司法协助能否调来重要证据、当事人羁押时间等都是面临的挑战。所以希望田老师、樊老师以及各位与会嘉宾能结合自身工作见闻，提供真知灼见，引发更多讨论，也让实务界和学术界能更多关注这个问题，下面有请樊老师进行指导发言。

　　《刑事诉讼法》列入计划后已提上议事日程，中央政法委员会、最高人民法院相关单位也开了相应座谈会，但人们从理论到标准、要求等方面对这个问题的认识存在较大差距，行动有快有慢。

　　我想讲讲这次《刑事诉讼法》的修改，尤其是涉外程序部分。这是我们一直以来的空缺，自党的十一届三中全会以来，我国制定第一部《刑事诉讼法》到2018年的修改，涉外程序虽有提及但基本空白。我们这次就是要填补这一空白，对于为何要填补，我不详细阐述了，但有两个问题需要们认真思考。

　　第一，要用司法现代化的标准、理念、认识来看待涉外程序。以往修改是基于改革开放、经济发展，这次修改有特殊意义，党的二十大决定中华民族要实现现代化，司法也须实现现代化。涉外程序在法典中不是小事，是基于国家司法现代化，中华民族实现司法现代化的标准、理念、要求来开展的，们要认真思考这一背景。

　　第二，党的二十届三中全会多处提到加强涉外法治问题，中央政治局也专门对涉外法治进行了学习，从国家发展与实际需要来看，涉外法治亟待加强，可《刑事诉讼法》这部重要基本法在这方面基本空白，只有两条规定。我查阅各国法典，比如《俄罗斯刑诉法典》分6个部分，涉外程序占30多条，在立法体例和内容上都作为独立部分规定，按现代化标准来看，德国、美国等国家，尤其是大陆法系国家，都将其放在重要位置。长期以来，《刑事诉讼法》从产生到三次修改常秉持宜粗不宜细、越简单越好的做法，这与精密司法、现代化司法、程序正义原理的发展相矛盾，所以这次修改要改变以往做法，提高理念和标准，用现代化标准看待涉外诉讼程序，从党的二十届三中全会关于涉外法治加强、践行的观念上来认识这一问题。

　　2018年《刑事诉讼法》修改后，公安和检察院的规则以及法院的解释文件在实际工作中很重要。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》共有27章，拿出其中第21章共两节22条规定作为涉外刑事诉讼程序的司法解释使用。无论从国际标准、国家发展形势还是现存法结构来看，都需加强涉外程序，且不是一般的加强，要突破体例，单独设篇或设章，我不打算把它放在特殊程序里，涉外程序应与国内程序并重，像俄罗斯那样作为一部分规定，我认为从认识到体例都必须加强。

　　对于涉外程序这部分，我有个完整考虑。一是要规定涉外诉讼的基本原则，涉及主权原则、刑诉国际条约原则，想起之前参加国外会议的经历，我国在相关公约执行等方面的情况让我深感汗颜，这也凸显出遵循这些原则的重要性。还有诉讼权利保护原则、制定落实（两部）原则、（参加）诉讼原则等，起码要把这四大基本原则在涉外程序里规定好。特有的程序方面，一是涉外管辖范围；二是律师何时参加诉讼；三是对外国人实施强制措施如何实行要详细规定，像家属及领事馆通知、探视等要有标准，还有律师会见、权利保障等都要规定；四是诉讼期限要考虑国外的不便适当延长，以及证据收集、保管、通过司法协助的证据效力，没建立司法协助国家收集证据如何使用，判决执行过程要根据国际关系设计程序。

　　我们要把已有的司法解释以及司法协助原理共两章22条进行总结，再加上上述内容，单成一编把涉外程序规定出来，要完善这部分内容，改变全国人大常委会法工委以往立法宜粗不宜细的做法，创造精密司法，符合现实斗争需要，坚持程序正义，保证社会公平正义，这是很重要的部分，希望大家高度重视，从认识到具体规定都要精心设计。

　　首先是现状方面，在涉外的刑事案件处理过程中，往往存在法规虽有明文规定但只是特例，从整体法律层面来讲并没有清晰明确的规定，而且在实际操作上存在不透明的情况。长此以往，这样的状况显然是存在诸多问题的。这种不透明的做法已经引发了客观存在的不良后果，比如涉外案件方面，国外使馆以及国外的舆论都对此颇有微词，提出了诸多说法，这已然是摆在眼前的现实问题。

　　其次是需求和必要性层面，我认为主要体现在这两点上。其一，涉外案件的数量正在不断增多；其二，这些涉外案件的敏感度也在日益增强。基于这两个现实情况，就更有必要在《刑事诉讼法》当中针对涉外案件添加明确且专门的规定了，规定是势在必行的。

　　然而，在规定当中又会面临怎样的问题呢？我对此有一个思考，从现实情况出发，刚才也提到了目前是没有明文规定的，但实际操作起来有不同的做法。那么，如果要进行明文规定，该如何去体现涉外刑事案件的特殊性和特权性之间的差别呢？这里所说的特殊性，意思就是涉外刑事案件有其自身独特的地方，可这是否等同于特权呢？这着实是一个非常现实且棘手的问题，在立法过程中肯定会遇到这样的情况呀。毕竟当下我们有很多权利在涉外刑事案件中是难以实现的，像《经济社会文化权利国际公约》《公民及政治权利国际公约》在涉外刑事案件当中就很难妥善地去落实。在规定的时候，如果规定得不明确，那必然会存在问题；可要是规定得清晰明确了，又会与国内的刑事诉讼产生差别，这都是需要权衡考量的地方。

　　我还记得20年前办理杨某案件的时候，他原本是中国人，后来加入了荷兰籍，还当上了朝鲜的特首。当时他被关押在铁岭的看守所，那看守所的破旧程度和一般大城市的看守所简直没法比，条件非常差，就连开车进入看守所的道路都十分崎岖。可我去会见杨某的时候，看到看守所专门精心装修了两间套房，里面配备了录音、录像设备，还铺上了地毯，这些都是专门为荷兰使馆每月会见他而准备的。走进看守所里面，再进到那两间房子里，感觉就像是两个截然不同的世界，显得特别不协调，可当时也是无奈之举呀。过去在这方面都是稀里糊涂的，没有什么专门的规定，如今要是专章规定了，又该如何去解决相关问题呢？既要保障涉外案件当事人在国际上通行的权利，又要能够体现出中国公民和外国公民在刑事诉讼权利方面的平等性，到底该怎么去体现，我觉得这是很值得深入研究探讨的问题。

　　另外，樊老师也提到过立法上一贯秉持的“宜粗不宜细”原则，可如今再沿用这种老的“宜粗不宜细”做法是行不通的。实际上，“宜粗不宜细”带来的直接后果就是会留下过大的操作空间，导致在执行以及实施相关规定的时候，可以有各种各样的解释，而且缺少最基本的救济程序，这可是中国立法方面存在的一个相当大的问题。在针对涉外案件设置专章的时候，肯定不能再出现这样的情况了，从国外的司法实践中我们也能看出，规定不能太过粗略，这些都是需要我们去重视、去解决的问题。我对这个问题的研究还不算深入，只是提出一点个人的想法，仅供大家参考借鉴。

　　我在司法部工作37年，主要参与涉外刑事立法和从事涉外刑事执法司法实践。既立法又实践，立法包含对外缔约。对于樊老师提到的四项原则，我非常赞同。我认为，凡是我国签署的双边司法协助类条约以及批准加入的带有刑事司法协助内容的多边公约，都应当而且必须成为我国国内和涉外刑事法律体系的重要组成部分。

　　在条约方面，我参与了很多司法协助类条约的缔结工作和全国人大及其常委会审查和批准前述条约的工作。在实践方面，我参与了大量履约和适约合作。在立法方面，如主持人介绍，我全程参与了跨10年之久的《国际刑事司法协助法》的立法动议、调研、起草、论证、改写、再论证、批判性再论证等全部环节，直至该法律草案提交至全国人大常委会，接受立法质询，最终得以通过成法。

　　讲到国际司法协助实践方面，在座的从事国际类法律工作的同事可能知晓中央机关这一职责及名称，不过，在座的媒体和其他方面的同事可能接触较少，其英文表述为“the central authority”。司法部是中华人民共和国对外缔结的所有刑事司法协助条约指定的中方中央机关，即中国政府依据双边条约向外国提出刑事司法协助请求时，需通过中央机关途径。在国际刑事司法领域，特别是从事国际刑事协助、国际刑法、引渡、被判刑人移管等工作的从业人员中，无人不知“the central authority”。我国在这方面的立法缔约和体制机制等制度建设日臻完善。

　　总之，早在20世纪80年代中后叶，中国对外缔结第一个刑事司法类的双边条约（中国与波兰之间的双边刑事司法协助协定）起，我国在开展国际刑事类司法合作中的制度建设就已开始，并且我国从不把协定、条约、公约分开，都是统一提交全国人大批准，只有生效后，才成为中国政府对外开展刑事司法协助类合作的法律基础。所以对一个主权国家而言，对外开展刑事司法协助类国际合作有两律依据：一是对外缔结的条约，二是已有的国内法，比如在这个领域，我国有《引渡法》《国际刑事司法协助法》等，这些都是从事国际刑事司法协助的公权力机关必须掌握的，公权力机关涵盖从事刑事司法合作的侦查机关、公诉机关、审判机关以及刑罚执行机关等。可见，此领域涉及范围较广，我还推动建立了中国与外国的司法部之间的刑事司法协助磋商机制，毕竟仅有条约是远远不够的，体制机制建设同样重要。此外，我多年来也办理了诸多案件，包括司法协助类、引渡类、被判刑人移管类等。

　　下面简要分析一下，就目前中国面临的涉外刑事犯罪趋势而言，我认为形势异常严峻。其中既涉及中国公民、中国企业、中国法人，也包括与境外公民、法人相勾结，在中国境外对中华人民共和国实施的犯罪，例如缅北电信诈骗案。我坚决赞成在《刑事诉讼法》中设立涉外专章，其最大意义在于要求从事涉外刑事案件侦查、起诉、审判、刑罚执行的各机关依据《刑事诉讼法》开展工作。我虽赞成设专章，但在设立过程中要精细考量，既要通过法律让各部门重视，又要妥善平衡内外一视同仁的问题，这很关键，不过我依然支持设立专章。

　　第一，外国团体和法人在中国境外对中华人民共和国实施的犯罪众多，但凡通过公开媒体得知中国某个犯罪集团在外国涉嫌犯罪，继续追查下去就会发现涉及对我国的犯罪。依我对《刑法》的理解，无论中国公民与外国公民，还是中国当事方与外国当事方，无论是在中国境内还是境外，只要对中华人民共和国实施犯罪，中国政府均拥有刑事司法管辖权，不过规定是一方面，落实又是另一方面，所以《刑事诉讼法》设立涉外专章是在相当程度上解决这一问题的重要举措。

　　第二，谈谈赃款赃物的情况，涉案的赃款赃物被转移到国外或境外，且以各种合法形式藏匿在那里，这也属于我认为的涉外刑事犯罪范畴。

　　第三，涉案的证据材料。像证人证言，特别是电子数据存储于国外或境外，比如银行记录、犯罪预谋实施情况、实时通信内容，还有外国在查办刑事案件时作出的法医报告forensic report、法医检查forensic examination等证据材料，这些对我国调查刑事案件十分重要，以及外国当局就与我国已查办或正在查办的相关案件（包括民事商事案件）作出的认定和裁定所形成的证据材料，能否用于支撑国内办理刑事案件，也值得关注。

　　第四，接着看人的问题，涉外案件的关键证人、关键知情人在国外或境外，而这对我们查办手头的案件又很重要，那该如何处理？另外，中国籍的公民和法人可能既是中国立案案件的相关方，又是某个外国立案案件的受害人，这种情况怎么办？同理，外国籍的公民和法人是中国司法机关认定的刑事案件的受害人，但仍在国外或境外，我把这些都归为与涉外刑事犯罪有关的人、赃和证的范畴。

　　所以，我们开展国际刑事案例的调查、起诉、审判、刑罚执行，关键的三大要素就是人、证、赃。业内常说追逃追赃，逃指犯罪主要嫌疑人逃往国外或境外，赃是藏匿在国外的与案件有关的、可能被认定为犯罪资产的各类形式的财物，证则是在查办严重跨国刑事案件时，存放在境外或国外的重要证据材料。由此可见，经过多年的改革开放，我国人员对外交流频繁，与外界联系广泛且内容丰富，站在打击犯罪的角度，我国在犯罪案件链条上既是严重跨国犯罪的发源地国，又是过境地国，还是目的地国，比如电信诈骗，其发源地可能在国内，有可能是过境地，更重要的是犯罪的目的地，主要受害方是中国老年退休人员。

　　我们曾应欧洲某国的司法协助请求，发现行为人通过骗取欧洲一些要员巨额资产，瞬间经多个账户转到亚洲国家和地区，包括我国内地以及香港地区，然后又从这些国家和地区转到第三国、第五国、第九国等，在这类案件中我国就是过境地国，像广东开平案件，最初发源地国是中国，受害人最多的国籍地国也是中国。总之，涉外刑事犯罪形势严峻，呼吁立法者完善刑事法律，自然也包括《刑事诉讼法》。

　　简单汇报一下过往中国与外国开展国际司法合作的大致框架。前面也有所涉及，主要是刑事案件的调查机关，以公安机关为主，也有其他机关，这些侦查机关有权依据中国现行国内法、批准加入的国际公约以及缔结的双边刑事司法协助类条约，向外提出刑事司法协助类请求，包括引渡、司法协助（业内有大刑协和小刑协之分）。检察机关同理，依据国内法和公约有权向外提出请求，审判机关依据《引渡法》《国际刑事司法协助法》等国内法和双边条约、多边公约向外提出请求，司法部作为刑事司法协助的中央机关，各个对外联系机关都可依据国内法和条约提出司法协助请求。通过媒体可知，我国近年来开展了大量反腐败、打击严重经济犯罪、跨国追逃追赃工作，不过业内人士能看出，多是通过劝返途径对人进行劝返，对位于境外的赃款和赃物采取“劝缴”的方式较多。

　　我结合自身工作实践，就一些困难、问题及可能的应对方法，与在座的专家们分享，希望能对《刑事诉讼法》涉外专章的草拟和制定工作有所助益。

　　第一，截至目前，我国主动适用国际条约向外提出司法协助请求的法律规定尚存可操作性不高问题。尽管已有《引渡法》《国际刑事司法协助法》，但这些国际条约在我国法律体系中究竟处于何种位置，这很关键，只有明确了这一点，相关机关在办案、审案时才会增强主动运用条约开展合作的意识，并加强相应能力建设。我在此呼吁，有必要对刑事类国际条约在中国现行法律体系中的位阶问题展开研究，通过立法妥善解决，究竟是在《刑事诉讼法》中解决位阶问题，还是通过其他途径，总之，依我的观察与思考，我认为这些国际条约的位阶、效力应低于《宪法》，等同于《刑法》等，不能低于《刑法》和《刑事诉讼法》，尤其是在办理涉外案件、接受外国请求并提供司法协助时，只要有国际公约和国内法，就应优先考虑适用国际公约、国际条约。

　　第二，公检法（刑事侦查、公诉和审判）三机关的分工问题。我认为相关专家可深入研究，分工、配合和制约这三原则固然重要，但实践中已发展为不止这三个机关参与其中，诸多机关都承担相应权责，对此应如何考量，值得探讨。

　　第三，刑事诉讼法在我国开展国际和涉外刑事案件的调查、起诉、审判方面体现于诸多法律规定中，有、中法、小法之分。我认为《刑事诉讼法》设立涉外专章可为日后我国刑事法律的法典化奠定重要基础，或许还有这一层意义。

　　第四，在实践中，我们通过开展国际合作从境外调取证据材料后，其在法庭上的效力问题不明确，也就是证据的三性。检察官、调查机关对此较为清楚，但对于律师而言，在代理涉外刑事案件被告人作为辩护律师时，是一味被动针对起诉书挑毛病、进行抗辩，还是针对这类特殊的境外刑事案件，主动到国外或境外调取有利于案件当事方的证据材料，包括能证明其无罪或罪轻的证人证言，希望大家思考这一问题。

　　另外，在开展国际反腐斗争中，我们也遇到类似问题，比如逃犯将赃款、赃物、腐败分子转移到境外，我们通过刑事方面的规定渠道进行追讨、追赃和追证工作，但站在受害单位角度，例如国有企业资金被前董事长卷到国外，是否应对律师从国外获取的证据材料效力问题作出规范，以保障刑事诉讼中控辩双方都有法律赋予的权利，维护法治，值得思考。

　　我在办理开平案件时就遇到这样的情况，当时应美方请求，针对位于中国境内的该案关键证人进行美国法律项下的证据交换（或叫证据开示，英文叫“reduce declaration”），原因是客观上中国一侧的证人不方便到美国法庭出庭作证并接受被告辩护人的质证，于是美国政府通过中美刑事司法协助，请求对位于中国境内的证人通过视频方式质证。在质证过程中，美国检察官提出，希望我方考虑允许该案被告人的辩护律师到中国境内收集其认为有利于被告的证据材料，当时并无明确法律规定，不过出于推动案件最终合作，将刑事被告人送上法庭，查封、扣押、冻结赃款、赃物并最终返还中方等综合考虑，我们同意了这一要求，但这并非惯例，只是个例。我在此分享这一案例，意在提醒律师在为当事人到境外或国外调查取证时，尤其是中国刑事被告的辩护律师，应当设法与证据所在地国的当局沟通，审视当地法律，看能否为调查取证提供便利。

　　我们缔结的这些条约，坦率来讲，并未明确规定刑事辩护律师的权利和义务，实际只是规范了中国政府与外国政府之间就涉及双方的刑事案件调查、起诉、审判、刑罚、执行互相提供便利的相关内容。但我国的《刑事诉讼法》是否应将辩护律师的这些权益考虑进去，在此我仅作提示，暂不下结论。

　　在实践中，执法机关、司法机关更多是通过简单合作的渠道实施境外和国外的追逃和追赃工作，它们主动适用国际条约向外提出请求时，无论是意识方面还是能力方面，都有很大的提升空间。实践中，办案人员常觉得条约虽好，但实际运用起来不太顺手，原因众多，有的认为渠道烦琐，耗时冗长，这也导致办案机关、办案人员不太愿意运用国际条约实现境外追逃和追赃。所以，办理涉外案件时，应适当给予缓冲，设置诉讼时效方面的缓冲机制。若严格依照现行诉讼时效，确实没有办案人员愿意运用条约走相应程序，当然程序长、耗时多是事实，我们确有提高效率的必要，不过条约是开展国际合作的重要依据，必须通过立法、司法以及执法实践来提升其适用性。我也听闻，越南在20世纪末和21世纪初经济大发展的同时，腐败滋生严重，涉外案件陡然增多，其规定刑诉时限可“终止”（临时停下来），后续再作适应性和补充性规定，这一做法值得参考。

　　再看实践中各省（市、区）的办案队伍建设情况，亟待进一步完善和发展。很多省份的办案队伍里，懂外语、懂法律（包括国际法、条约相关知识，如引渡等国际事务）的人员偏少，当然部分沿海省份情况较好，公安系统、检察系统都有外语专才。中国公安部已向外派出近百名警务联络官，派驻在60多个国家的使馆和领馆内，这些执法人员能力较强。

　　另外，中央全面依法治国委员会办公室设在司法部，该办公室按照习的指示和要求，要制定驻外法律参赞和法律顾问制度，且已陆续向外国驻外使领馆派驻了越来越多的法律顾问和法务参赞，这对丰富办理涉外案件队伍建设有重大的制度和实践意义。还有实践中的技术保障问题，最重要的是外文翻译，坦率地说，北上广深地区大致尚可，但其他省份尤其是中西部地区，特别是西部地区情况不容乐观，对此是否要通过相关部门（特别是审判部门、检察部门）制定中国法律（特别是刑事类法律）的翻译资格认证制度，值得考量，毕竟我国地域广阔，推动这类工作需自上而下进行，相关单位也正在作这方面的市场调研，希望在座有志者也参与调研。

　　接着看刑事辩护律师，其主动接受委托后，代表刑事被告人（委托人）将境外或国外存放的有利于被告人、能证明其无罪或罪轻的证据材料提交给中国法庭，当然也要与控方质证，最终使其符合中国《刑事诉讼法》对域外获得证据的三性制度规定，使其成为定案证据。

　　总之，这里面既有立法问题，也有体制机制问题，还有队伍建设问题。这些或许超出了《刑事诉讼法》设专章立法本身的问题，但可能有助于丰富、开拓立法调研人员在设专章立法调研中的思路和视野。

　　最后，衷心希望媒体界的朋友以及律师界的朋友共同关注这部法律的修法工作，谢谢大家！

　　就拿张教授提及的翻译人员问题来说，当下遇到小语种涉案刑事犯罪案件时，翻译人员着实不好找寻。目前并没有一个统一的名录，指明哪个语种该去找谁，且其翻译资质是经过认证的。关于翻译资质具体有何规定，经查询发现，对于涉案刑事这一板块，实际上并无专门的资质认定。对于指定翻译机构，此前我们查到的只有北京市高级人民法院给出的资质得到认证的机构翻译名单，而如今这个名单也已取消。翻译方面缺乏系统性规定使小语种翻译人员难寻，并且部分翻译公司的翻译人员在翻译质量上也存在一定问题，比如之前我们经办的一个涉外案件，就因一个关键词汇翻译有误，进而引发了一系列麻烦。

　　另外，张教授提到辩方是否要发挥主动性，积极前往相关机关取证这一问题。当下刑事辩护律师面临诸多困难，很难从律师角度撬动刑事司法协助制度的启动，以便为当事人调取那些对其极为有利乃至能证明其无罪的证据，往往只能尽力去尝试探索。

　　我个人深切地感受到涉外专章设立的必要性。多年来，整个经济发展形势以及国际国内大形势都发生了诸多变化，我们对此有颇为强烈的感受。并且，我们有这样一种预感，在未来，涉外犯罪的案件数量很可能会增多，或者是国内案件因增加涉外因素，进而需要到国外取证的情况也会越发频繁。当下，企业大量走出国门，投身海外市场，国家也在积极鼓励企业前往境外进行投资。近期，我们更是察觉到资金外逃现象较为严重，严重到何种程度呢？有一回，我们律所接到一个电话，打电话之人可谓走投无路，竟向我们询问是否知晓朝鲜转移资金的渠道，当时我们都觉得有些无奈和好笑，毕竟钱要是流向朝鲜，基本就没有别的去处了，资金外逃的严重性由此可见一斑。前几日青岛警方查获了一个退休工人的个人账户，经核查发现账户里存有几亿元到几十亿元的资金，因账户出现异常才被发现，并且启动了反洗钱调查。后续经过深入调查，原来是在背后运作，通过汇集资金，利用比特币购买境外虚拟货币的方式来进行洗钱以及转移资金。

　　如此一来，我们便清楚知晓当下跨国经济犯罪极为猖獗，在洗钱、电信诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款、黑社会等有组织犯罪、逃税以及贪腐等犯罪涉及向境外转移资金的问题上，我们必须予以特别关注。要知道，法律往往存在一定的滞后性，可经济发展以及犯罪活动每日都不停歇地进行。经济犯罪的核心目的就是谋取钱财，人、证、赃这三点无疑是关键所在。所以，我们认为在未来涉外犯罪这个领域，大概率会出现诸多棘手的问题，我们理应在立法层面未雨绸缪，提前做好应对准备。

　　这些年，因一些特殊机缘，我们经办了一些涉及境外取证的特殊案件，今天，我便把我们在办理这些案件时的具体做法向大家汇报一下，同时讲讲我们工作中遇到的困惑，以供未来立法机关在修改法律时参考。目前我们国家涉及涉外取证的法律规定，像《国际刑事司法协助法》，还有司法部、公安部制定的规定，以及最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，它们更多是从国家层面出发，规定的都是我国的司法机关应当如何与境外司法机关展开合作，进行域外调查取证等，然而经过梳理我们发现，这些规定都存在一个共性问题，那就是没有充分考虑到辩护律师到境外取证所面临的实际情况，像《国际刑事司法协助法》中，关于律师参与的域外取证的内容，一个条文都没有。张教授此前也提到过，在办理中国银行开平支行案件时，依据中美刑事司法协定，美方提出让美国辩护律师到中国来获取无罪辩护证据，而我们在实际工作中同样遇到此类问题，但是我们国家目前的法律是没有这方面的规定的。正因为现有法律没有规定律师域外调查取证的权利，未将此纳入考量范围，所以未来只有像《刑事诉讼法》这样站在整个国家利益的层面，摒弃部门利益本位主义，从整个国家综合公平正义角度出发去权衡利弊的，通过平衡各方面利益，才能真正实现公平和正义，这样的立法角度着实很有必要。

　　第一，刑事辩护中辩护人取证的必要性。大家都清楚，我国现阶段的无罪判决率处于较低水平，从每年两会公布的数据来看，2001年至2018年我国的这一基本情况便能直观体现。当下，司法环境似乎进入了精密司法状态，只要是检察院起诉到法院的案件，基本上很难被宣告无罪。从辩护人角度而言，我们就需要树立起强烈的取证意识。按照刑事诉讼法的规定与要求，指控犯罪理应由公诉机关承担起排除合理怀疑的责任，并得出唯一确定结论，以此证实当事人确实未实施犯罪行为。但在现实司法实践中，如果我们想要实现无罪辩护的效果，作为辩方，就应当积极主动地取证，并且拿出过硬、经得起推敲的证据，来证实案件不存在问题。当下整体的无罪判决情况是，党的十八大以来，我国反腐败工作一直保持高压态势，公职人员已基本达到不敢腐、不能腐、不想腐的状态。所以，如今的无罪判决绝非轻易可得，必须经得起各方面的综合考验，绝不是靠花钱勾兑和强迫式说服等不正当手段就能达成的，其所依托的证据必须十分过硬。律师唯有积极主动地取证，找到过硬证据来证明案件事实，或许才有机会在重重困难中寻得转机。

　　第二，目前域外取证在法律规定和实际运行中存在问题。这涉及我国《国际刑事司法协助法》的相关规定。按照规定，我国办案机关有权向国外提出取证的协助请求，并且在对方取证时，有权派人在场。这一规定涵盖范围极广，几乎囊括了整个侦查机关和调查机关在办理案件过程中的所有权利范畴，比如找人、查找账户、追踪资金、寻找证人以及获取各类证据，像鉴定、勘验、搜查等环节都包含在内，从法律条文层面来看是比较完善的。同时要求提出取证协助请求书，且需在请求书上把希望国外给予的配合事项清晰明确地写出来。我们都知道，在国内若想启动国际刑事司法协助，需经由公安部、最高人民检察院、最高人民法院，以及国家安全部等部门，先通过我国司法部，再由司法部下属的国际合作局与境外司法部合作，然后由国外司法部往下分派任务。如此一来，我们不难看出这一机制存在较长的传导链条。从基层办案单位角度出发，若想启动该程序，需层层上报至公安部，再通过司法部与对方国家的司法部对接，然后按流程往下推进，这就不可避免地产生了一些严重问题，一方面是办案时效会受影响，另一方面涉及经费问题，更为关键的是，办案单位通常不会仅因辩护律师想要获取无罪证据就启动国际刑事司法合作，毕竟启动此项合作需要投入成本与时间，作为一个打击犯罪的侦查部门，让他们基于获取无罪证据的目的主动启动国际刑事司法合作，他们可能缺乏这样做的动力。所以，我们日后在修改《刑事诉讼法》设立涉外专章时，务必要考虑保护辩护人这一合法权利，如此才能实现辩护权利的平等武装，毕竟确实存在无罪证据在境外，而办案单位在办理案件时未获取该证据，待取回证据后才有可能辩护成功的情况。

　　第三，《刑事诉讼法》增加涉外专章可以弥补现有法律规定的漏洞。按照《刑事诉讼法》的规定，律师从侦查阶段起，只要不对侦查机关正常工作构成干扰，便可行使取证权。但如前所述，刑事诉讼法虽规定了辩护律师的取证权，但在《国际刑事司法协助法》中却对辩护律师的域外调查取证权只字未提，这无疑是当时立法的一个缺憾。我们正好可以借此次《刑事诉讼法》修改的契机，争取把辩护律师域外取证权的相关内容添加进去，这样或许能赋予律师更有力的权利保障。

　　第四，《刑事诉讼法》司法解释对来自境外的证据有相应的审查规定，总体呈现出较为开放的状态，只要境外证据来源合法，提供人、提取人以及提取时间等情况经查证属实，且符合法律规定，最高人民法院便承认其效力，可作为证据使用。当然，也存在特殊情况需注意，若双边条约材料使用范围有明确限制，或材料来源不明，便不能作为定案的证据。并且，来自境外的证据必须经过公证，即由所在国公证机构公证，再经过该国外交部或大使馆认证，最后由中国驻该国使领馆认证，近期又涉及海牙认证问题，未来相关法律调整时也应将其纳入考量。同时要求对外文证据附上中文译本。

　　域外取证在实际操作中是怎样的情况呢？我们来看一个案例，这是一个诈骗案，当事人跟某4S店老板称能帮忙办理某著名国外汽车品牌4S店的经销权，还说可以通过国外的朋友请该公司中国总经理帮助办理，4S店老板便给了他500万元，又借给他600万元，共1100万元，结果事情没办成，老板让其退钱，当时他资金紧张，就没有退，于是老板报案说他涉嫌诈骗犯罪。在法庭上，当事人跟法官解释自己确实帮忙了，并且说认识各种各样的国外国内的大人物，但是他拿不出任何书面的证据来证明这些大人物真的是自己的朋友，也拿不出任何书面的证据来证明自己确实帮助4S店老板办了这件事情。我们都知道，一般真正的骗子都会说自己认识各种大人物，其实他谁都不认识。所以，这种辩解在法庭上是没有任何效果的，面对这样“满嘴跑火车”的当事人，法官内心的真实想法往往是：“认识这个，认识那个，你怎么不说你认识联合国秘书长呢？”一审的结果是，当事人被认定构成合同诈骗罪，判处十年零三个月有期徒刑。

　　其实这个案件是应当通过国际刑事司法协助来办理的，因为这个案件的关键证人和关键证据都在国外。当事人称，关于国外著名汽车品牌4S店经销权这件事情的办理，他是通过他的朋友——某国中国商会的副会长来办理的，这个副会长找到了他的邻居，一个叫保罗的外国人来负责具体落实，而保罗找到了自己的朋友——某著名国外汽车公司中国公司总经理来具体办理。该案有两个关键证人，即某国中国商会的副会长和保罗，这两个人都在国外。这个案件是否构成诈骗罪或合同诈骗罪，要想真正查清案件事实，本应启动国际刑事司法协助程序，由中国的司法部向两位关键证人所在国的司法部提出国际刑事司法协助请求，全面调取有罪和无罪的证据，这样才能彻底查明案件的真相。但是该案的侦查机关并未这样做，没有启动国际刑事司法协助程序，完全没有理会关键证人保罗，对其在案件中到底是否认识某著名国外汽车公司中国公司总经理，是否通过这位总经理洽谈办理过4S店经销权的证据完全没有进行调查，更谈不上获取相关的证据，对某国中国商会的副会长，也仅是在其回国时做了一次笔录，这个副会长因为时间太久记不住被告人给过自己报酬这件事，与银行流水的记录相互矛盾，警方便认为他撒谎。于是这个案件就在没有查清事实的情况下，被认定构成合同诈骗罪，当事人被判处有期徒刑十年零三个月。

　　我们介入了这个案件的二审之后，认为案件因关键证人和关键证据均在域外，没有完整取证，所以案件的事实在一审阶段没有查清，若想把这个案件的全部事实搞清楚，需获取域外证据。于是我和家属提出，为了做好这个案件，律师是有必要去一趟某国的。家属说，需要考虑一下，第二天家属给了答复，希望我们去一趟某国。

　　我们到了某国，找到了某国中国商会的副会长和保罗这两位关键证人。保罗拿出了记载为当事人办理4S店经销权全部过程的电子邮件，看过电子邮件后，案件事实真相大白，原来保罗确实和著名国外汽车公司中国公司总经理是朋友，保罗找到了这位总经理，这位总经理安排了公司的高级副总裁负责落实，公司内部经过了一系列的安排，由一名员工找到了4S店老板负责经销权落地，后来由于其他原因此事没有最终成功。案件的当事人一点都没有撒谎，他和自己的朋友们确实真实地帮助做了这件事情，只是由于其他原因，这件事最终没能办成。某国中国商会的副会长也给出了记忆出现偏差的原因，原来他出过交通事故，记忆力受损，加上时间久远，所以没能记清楚。这是一个合情合理的解释。当事人在此案中签订、履行合同的过程中，既没有非法占有的主观故意，也没有虚构事实或隐瞒真相，此案绝对不构成合同诈骗犯罪。

　　了解完情况后，因为我们没有调查取证的权利，所以我们聘请了该国当地的公证人来取证并进行公证，再经某国外交部认证、中国驻某国大使馆认证以及翻译等流程，回国后向二审法院提供了证据，经法庭审理，通过举证质证，在法庭上对案件事实进行了完整还原。最终这个案件合同诈骗罪的罪名被法院撤销了。

　　这就是目前我们中国律师在司法实践中，参与域外取证的一个实例，供未来立法机关在修改《刑事诉讼法》，增加涉外专章内容时参考。

　　此外，我国开放程度日益提高，涉外案件频发，其中也不乏凶杀案件。比如2014年9月发生的大连籍留学生邵某被害案，邵某在美国被害后，其温州籍男友李某南迅速逃回，美方锁定李某南为犯罪嫌疑人，李某南在中国被抓获。此案是启动中美刑事司法协定进行域外取证的典型案例。我们在这个国际刑事司法协助的过程中进行了认真的研究，研究这个办案过程对我们辩护律师提升域外取证能力有很大的帮助。在这一过程中，中国警方通过国际刑事司法协助到域外取证的过程与我们前述的律师参与域外取证的情形类似，因司法主权限制，中方工作组可与美方证人交流但不能直接取证，需委托公证人，由其完成后按地址邮寄给中国法院，找案件证人均须美方警察在场，且谈话时不能记录，只有了解权，无执法和调查权。中方选取经过爱荷华州州务卿公证的证据，证明美国警方侦查程序合法后，交总领馆认证，再拿到中国法庭指控李某南犯罪，因美方办案用英文，所以还进行了大量翻译工作，耗时两个月。最终李某南被绳之以法。既然提到翻译问题，在这里顺便提一下，我们在办理涉外案件时，发现翻译问题还是蛮严重的，曾有一个俄罗斯船长走私原料油案，因翻译将“到案”误解为“到岸”，翻译错了意思，惹得整个法庭哄堂大笑，我还在涉外审判的法庭上见过有很多英文翻译是临时的法庭翻译人员，他们既不了解案情，也不懂法律专业知识，其掌握的是普通英语而非法律专业英语，所以在庭审过程中，其现场的翻译往往词不达意，严重影响庭审效果和司法公正。所以，我们建议，未来在《刑事诉讼法》的修改中，在涉外专章中，对翻译提出适当要求，目前《刑事诉讼法》中对翻译的相关规定和要求是既少又简单，这方面专业人才也极度匮乏，日后有必要联合法学院与外国语学院共同培养法律翻译人才。

　　类似的案件还有很多，像加拿大多伦多箱尸案，蔡某杀人后潜逃回国内，改名换姓结婚多年，因想动用与死者在我国香港的账户资金打电话而暴露，经加拿大、我国香港与内地协作得以破案；李某明过失致人死亡案以及张某故意杀人案，张某在加拿大杀害女友后潜逃回国内。我们参与办理时看到了中加司法协助的内容，澳大利亚司法部部长曾致信当时的中国公安部部长，希望避免张某被判死刑等。

　　另外，我们还办理过一些走私案件，这类案件往往有诸多涉外因素，除了很多证据需从域外获取外，英文的掌握程度对辩护人来说也非常重要。有一个特殊的美规车走私相关案件，中国消费者因想购买特定的美规车，需通过中国车行找美国经纪人进口，这就要在车辆本身的价款之外向美国经纪人支付一笔费用，这笔费用包括了由美国经纪人在美国寻找车源，组织留学生以个人名义购买后，做成二手车，经过购买、上牌、加油、运输、保管、报关、出口、海运等一系列的复杂过程的全部费用，俗称“加价款”。当事公司仅向海关申报了车辆本身的价格，没有对“加价款”进行申报。

　　如何判断这个“加价款”的性质，对于这个案件至关重要。若这个“加价款”是购车款的一部分，那么其对应的贸易性质就是货物贸易，未报关缴税便构成走私普通货物犯罪。但经我们认真研究，还专门组织专家进行了论证，认定“加价款”涉及的合同关系是由美国经纪人在车辆价款之外额外收取的服务费用，这个服务费用包括了车辆价款之外的各项代理进口发生费用，美国经纪人是接受了中国公司的委托，以自己的名义开展的独立买卖行为，其与中国公司之间不是货物买卖合同关系，而是行纪合同关系。据此，“加价款”的贸易模式属于服务贸易，而不是货物贸易，根据我们国家的法律规定，这笔“加价款”应定性为“进口佣金”，进口佣金依法是不应缴纳关税的，那么这个案件就应该是无罪的。当时的辩护围绕货物贸易还是服务贸易、标准买卖还是特种买卖、行纪合同的进口佣金是否缴税等问题展开，我们还发现了一个最为关键的英文证据，美国经纪公司向中国公司发出的“broker offer”报价，翻译为经纪人报价，以此来证明案涉贸易模式是服务贸易，中美公司之间的合同关系是行纪合同关系。这个案件的相关证据走了与前述域外取证相同的程序，由美国经纪公司出具，再由公证人公证，最后由美国国务院及中国大使馆认证等程序。我们还竭尽全力，邀请了相关专家进行法律论证，找到海关总署的相关研讨文件等。最后这个案件也是几经博弈，法院作了折中处理。

　　我们再来看看法庭对域外证据采信的标准。按照《刑事诉讼法》司法解释的规定，要对域外证据的来源、提供人、提取人、提取时间等情况进行说明，经法院审查能证明符合《刑事诉讼法》规定，且经过公证加认证程序，还要提供中国译本，并且法院需将证据交给检察院核实，检察院再交给侦查机关核实，让国内与域外证据相互印证后，法院才可采信来自域外的证据。

　　最后讲讲域外取证的注意事项。《最好的辩护》一书中提到的数据让我有所警醒，德肖维茨称自己一半以上的客户是律师，且提到美国人和英国人对待律师的态度不同，英国人倾向于册封律师为勋爵，美国人更愿意起诉律师，所以我们在域外取证时要避免触碰红线。同时，《刑事诉讼法》有明确规定，我们不能帮助隐匿、毁灭、伪造证据，不能引用伪证等，一旦取证出现问题，我们就可能面临伪证罪、辩护人伪证罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪等诸多麻烦。

　　在来之前，我特意查阅了《意大利刑事诉讼法》、《法国刑事诉讼法》以及《德国刑事诉讼法》等，发现这些国家的刑事诉讼法里虽都有涉外部分，但基本都局限在司法协助这一范畴。我们在探讨涉外案件时，往往会涉及两个维度，其中之一便是司法协助部分。毕竟司法权属于国家权力之一，当涉外时，就可能要进行两个国家权力的对接，所以通常需要以公约为背景依托。也正因如此，司法协助这部分内容在《刑事诉讼法》修改时，理应成为将来需要完善的部分，毕竟当下在这方面还是有所欠缺的。

　　另外，辩护律师在实践中经常遇到的问题，并非都局限于司法协助范畴，还有一些处于司法协助之外的情况，也被纳入了如今我们讨论的涉外刑事案件范围里。比如一个外国人在国内接受刑事审判时，他们家属的会见权问题，在他们国家大多是保释的羁押情况，在我们国家又有所不同；此外，不同国家的司法对同一行为的评价也存在差异，在某个国家被认定为犯罪的行为，在另一个国家可能并非如此，那我们在审理过程中是否要考虑这些因素呢？诸如此类的情况都是我们需要面对的。然而这些问题显然不属于涉外专章应该包括的内容。因为这不涉及司法协助。

　　所以我认为，将来在立法时，《刑事诉讼法》涉外专章应当对涉外的概念作出严格界定。要知道，《刑事诉讼法》不同于司法解释，司法解释可以针对一些具体实施的技术细节，比如明确找哪个部门通过，由谁来管辖，或者像会见、委托代理的权利该如何确认，是否需要公证机关寄到大使馆等内容进行规范，这些放在司法解释里是合适的，但纳入《刑事诉讼法》的内容必定是关乎最基本的权利与义务的，我们不可能对一个外国人在中国领土内的违法犯罪作出法外处理，必须遵循罪刑法定原则，也不可能适用外国法。

　　因此，关于司法协助这一块，将其完善并纳入《刑事诉讼法》是毋庸置疑的。现行司法解释里涉外程序涉及的内容除了司法协助之外，还有外国人或者中国人外逃，又或者涉及境外取证等情况。说到境外取证，其实存在两种途径，一种是通过司法协助的方式，另一种则是自行去获取，若能取得并拿来看看如何认定，这种自行获取的情况可能内部就自行确定了，要是将其也放在涉外相关内容里，就容易出现逻辑上的混乱。因为《刑事诉讼法》具备两个功能，一是人权保障，二是作为实现刑法的工具。司法协助大部分体现的是工具价值，比如助力破案、协助逮捕移送以及帮助取证等。

　　那么，涉外部分涉及的人权保障内容能否单独在《刑事诉讼法》里进行规定呢？显然特殊情况不能等同于特权，如果国民待遇和外国人待遇在人权保障方面存在差异，要给予外国人更优厚的待遇是行不通的，这样做很可能会引发大问题，所以肯定是不可行的。因此，在立法时，对于涉外专章里涉及司法协助的部分，把公约内容落实到位是没问题的，但要是出现在具体办案流程中适用本国《刑事诉讼法》时的人权保障部分，很可能就行不通了，总不能出现外国人的家属可以会见，而中国人的家属在刑事诉讼过程中不能会见的情况，这样的权利是不可能单独赋予外国人的。司法协助之外的内容是不能出现在涉外专章的，不是有外国人的案件或者有外事因素的案件就可以称为刑事诉讼法上的涉外案件。

　　在涉外篇章里，是否需要写明关于这类证据该如何确认的内容呢？其实是不需要的。因为在现有的证据认定框架里，是能够对这类证据如何认定进行解释说明的。我作为一名辩护律师，通过这样的方式将证据提供出来，它就不需要受到合法性规范的过多限制和制约，律师代表私权，所获证据不受取证程序是否合法的程序制裁。

　　立法是一件极为严谨的事情，必须通过正当性和合理性的考量，可不是仅仅解决了眼前的事情就行，因为后续可能还会产生诸多影响。

　　其实门老师提出的这个问题我也曾考虑过。因为就当下而言，对于涉外刑事案件，无论是辩护权、领事会见权，还是证据如何调取审查等这些具体的规定，都能在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》里面找到。但与此同时，我也在思考，这些解释的依据又是什么呢？倘若在《刑事诉讼法》本身的条文里都还没有规定具体的领事会见权等内容，那确实是个值得探究的问题。说实在的，目前我还没有想出一些具体的答案，不过门老师提及的并非说现在没有相关规定，实际上是有的，只是可能分散在不同的地方罢了。

　　今天下午听了张教授分享在司法部亲身经历的诸多事宜后，我有了一点体会，在此谈一点尚不成熟的看法。

　　第一，审限问题。据我了解，好像发达国家的刑事诉讼一般都没有审限规定，不过我们国家的《刑事诉讼法》既然已经规定了审限，那么在涉外案件中自然也应当规定审限。只是这审限不能如同国内案件那样去设置，国内一审是“3+3”，也就是先3个月，不行再延长3个月；二审是“2+2”，先两个月，不行再延长两个月。但涉外案件往往十分复杂，涉及诸多方面的因素，如果按照国内的审限规定去执行，很可能到最后根本无法在规定时间内完成审判工作，如此一来，审限规定就形同虚设了，法律的权威性又体现在哪里呢？既然规定了就得遵照执行，要是规定了却没人照做，那还不如不规定呢。所以我觉得，在涉外案件中，一审可以设定为半年，要是不行，再延长半年；二审也相应地延长4个月，不行的话再继续延长，这样才能尽量保证大部分的涉外案件能够在审限之内审结。毕竟还要和现有的《刑事诉讼法》进行对接，国内有审限规定，涉外若没有，似乎也不太妥当。这是我考虑的第一个问题。

　　第二，翻译的问题。我在广东工作的时间比较长，在那边，通常是请一些翻译公司到法院来备案，让他们提供相关的资质证明，尤其是针对小语种翻译，一般会到广州外国语学院去聘请相关人员，这些人外语水平确实不错，然而他们大多不懂法律语言，这确实是个现实存在的问题。如果是学外语出身的人长期从事翻译工作，一些常用的关键词翻译起来可能还比较准确，但还是需要对他们进行一定时间的培训。所以，对于涉外案件的翻译工作，应当打造一个相对固定的专业群体来负责。虽说当前经济形势不太乐观，但支付给翻译人员的费用还是能够承担得起的。至于说是各省分别去组织，还是全国统一安排，又或者是按照大区来操作，这就不太好确定了，但一定要有相对专业的人员来协助翻译工作，毕竟翻译的准确与否关乎对当事人的量刑和定罪，不能因为翻译问题而影响司法公正。

　　第三，羁押问题。就拿孟晚舟在加拿大的情况来说，她虽然戴着小镣铐，但对其生活的影响其实并不算大。抛开涉外因素不谈，单从我们正常的刑事司法角度来看，对于一些犯罪嫌疑人，应当尽量减少羁押。我记得在2001年的时候，东莞有个监狱长跟我讲，当时关押一个人一年的成本大概是两万元，那时候北京的法院系统还没像现在这么完善。要是按照现在的房价等物价水平来算，关押一个人的成本可能就得达到10万元了。由此可见，羁押人员的成本是相当高的。我认为整个刑事司法流程，从公安、检察院到法院，在观念上都应该有一个彻底的转变，只要条件允许，能不羁押的尽量不羁押。现在从技术层面来讲，其实是可以做到的，比如可以让犯罪嫌疑人佩戴电子监控设备，现在很多小区到处都安装了监控，通过这些手段是能够实现监管目的的。对于现在的刑事案件，如果犯罪嫌疑人只是违反了法律，没有其他诸如危害社会安全等严重破坏性的行为，那就应当尽量降低我们的羁押成本。涉外案件也是同样的道理，像欧美一些国家，犯罪嫌疑人缴纳保释金后就可以被释放，我们其实也可以借鉴这种做法，比如涉外案件中，犯罪嫌疑人缴纳200万元保释金就可以将其释放，这笔钱还可以用来做一些像建设希望小学、给公职人员发工资之类有意义的事。所以，在涉外案件中如何体现尽量少羁押这个思路，我虽然还没想得特别明白，但我觉得这个方向可能是正确的。

　　第四，国际条约的效力问题。这是一个理论性比较强的问题，我也还没有研究得特别透彻，不过凭我的一般感觉来说，如果我们参与签订了某个国际条约，那这个条约的效力应当高于部门法，但肯定是不能高于《宪法》的。既然签订了条约，那就得承认它，并且要遵守条约内容，这关乎一个国家的诚信问题，我们作为有5000年文明的国家，自古就讲究“君子一言，驷马难追”，儒家倡导的“仁义礼智信”，早在2500年前就被提出来了，我们更应当以身作则去遵守条约。

　　第五，涉外设一个专门的篇和章的问题。对于这部分规定，应当尽量使其简洁明了，只把涉外的特殊内容写进去，那些不特殊的内容就坚决不要罗列了，这样才能让规定更加清晰、实用。

　　第六，律师到国外去取证的问题。从法律角度来看，被告人、辩护人与侦查机关之间在一定程度上就像是在相互角力。如果什么都不允许辩护律师去讲、去取证，那对办案机关来说确实省事了，但刑事司法不是简单的打架，不像《三国演义》里那样可以不讲手段、随意博弈，也不是田忌赛马式的策略比拼，而是要遵循规矩的。要知道，绝大部分被告人在面对国家权力时是处于弱势地位的，哪怕他再有能力、再有钱，在刑事司法面前也是很渺小的。所以，应当允许辩护律师去境外取证，当然可以设立一些一般性的规定，比如说律师要去葡萄牙取证，那可以要求其在国内先进行报告，告知相关部门自己要去了，到了之后也要向中国驻葡萄牙大使馆报备，说明自己已经抵达了。不过这并不是要经过谁的允许，毕竟这是律师的权利。而且律师取回来的证据，也不是说就一定具有法律效力了，其效力最终还是要由检察官和法官来判定，他们认为有效那就有效，认为没有效那就是没有效。赋予被告律师这样的权利，从更广泛的意义上来说，对于保护被告人的权利以及查清案件事实，都有很大帮助，毕竟“兼听则明，偏信则暗”。每当出现冤假错案的时候，往往都能发现律师的作用没有得到充分发挥。如果律师能够拥有这样的权利，假设这些条件都具备，那冤假错案一般来说是很难产生的。当然了，在刑事案件中充分保护被告人的权利，确实需要付出一定的高昂代价。

　　各位嘉宾好，我是《财新周刊》的记者，今天很荣幸能够在这里聆听大家的报告和讨论，我感觉自己收获颇丰。前一段时间我正好关注了《国际刑事司法协助法》，也作过一些初步的研究，现在有两个问题想请教一下张教授。

　　第一，我了解到《国际刑事司法协助法》草案曾经较为详细地规定了外国刑事裁判的承认和执行问题，可正式出台的法律中删除了这一部分内容，当时是基于什么样的考虑进行这样的修改呢？这样的修改又会对司法实务，以及今后可能进行的《刑事诉讼法》修改相关内容造成什么影响呢？

　　第二，《国际刑事司法协助法》中的犯罪资产分享制度，为什么没有对这个比例进行具体的规定，而是要在个案中进行讨论呢？

　　第二个问题是关于比例的问题，在实践当中，更多的是依靠我们与外国开展合作的部门就具体案件同对方国家在分享当中去协商比例分成，通过谈判来解决。不过，实践当中也并非没有基本标准。一般来讲，就是请求方依据条约和国内法，向被请求方提出司法协助请求，请求被请求方在这一起刑事案件当中，特别是追赃合作部分提供协助，其“干货”比例占整个案件成功破获的比例数是很关键的衡量因素。如果提供的司法协助对于请求方成功破获这起案件的依赖程度占60%以上，那对应的分享比例就应当比较高。同样的道理，如果提供的司法协助只是占1/3，甚至10%这样的程度上，使请求方成功破获这个案件，并最终追回这些犯罪资产，那相应的就是一个相对较低的分成比例了。

　　如果没有其他的提问了，那今天的活动差不多就到这里了。非常感谢各位嘉宾以及线上线下的听众们的积极参与，大家的发言为我们针对这个话题进一步展开研究以及完善相关文章提供了极为丰富的素材，我们也会竭尽全力，希望不辜负樊老师对我们的信任与期待。谢谢大家。

　　注：摘自刘立杰主编：《刑辩百人谈·专业篇》（2024年特辑）第390～424页，法律出版社2025年3月出版。

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