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　　诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）

　　肖文彬律师导语：在金融创新与监管边界的灰色地带，刑辩律师的职责是守住法律解释的最后一道防线后青年因利用USDT泰达币为境外客户提供人民币-奈拉兑换服务，被法院以非法经营罪判处五年至一年六个月不等有期徒刑。与此同时，广东高院公布的一起利用虚拟货币变相买卖外汇案中，被告人通过场外交易510万元泰达币获刑，判决书明确指出“以虚拟货币为媒介实现本外币价值转换即属变相买卖外汇”。这两起案件揭示了当前虚拟货币外汇类案件的高压态势，也凸显了司法实践中普通搬砖套利与非法经营行为的定性争议。

　　随着2023年12月最高检与外管局联合发布《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》，2025年5月两部门又推出外汇领域行刑反向衔接案例，我国对外汇违法犯罪的打击已形成 “刑事处罚+行政处罚”的治理闭环。在此背景下，虚拟货币相关非法经营案件的辩护，亟需在构成要件解构与证据精准质证间寻找突破路径。

　　我国对虚拟货币监管历经了从风险提示到全面禁止的演变过程。2013年央行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，首次明确虚拟货币的“虚拟商品”属性；2017年“9·4公告”禁止ICO活动；至2021年“9·24通知” 则全面定性虚拟货币相关业务为非法金融活动。在外汇管理领域，2023年12月两部门联合发布的典型案例，将利用虚拟货币媒介实现本外币转换的行为明确纳入非法经营罪规制范畴。

　　值得关注的是，2025年4月发布的外汇领域行刑反向衔接典型案例，建立了刑事司法与行政执法的双向衔接机制。对于未达刑事追诉标准的涉外汇违法行为，外汇管理部门可依据检察机关移送的证据作出行政处罚，彻底堵塞了“不刑不罚”的监管漏洞。

　　“对敲型”资金跨境：境内收付人民币，境外收付外汇，资金在境内外单向循环，不发生物理流动。此类模式占当前非法买卖外汇案件的70%以上。

　　虚拟币媒介兑换：以泰达币（USDT）等稳定币为媒介，帮助客户实现本外币转换。如郭某钊案中搭建“TW711平台”，客户支付外币后，平台以外币购买泰达币，再通过境内渠道卖出换取人民币支付给客户。

　　跨境搬砖变异：表面是虚拟币套利，实质提供汇兑服务。如江苏林某案中，尼日利亚客户将奈拉兑换为USDT转给林某，林某在境内出售USDT后将人民币转至客户指定账户。

　　根据《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》的裁判要旨，变相买卖外汇的认定关键在于是否实现本外币价值转换。司法机关不再关注资金是否物理跨境，而是穿透审查交易本质——凡是以营利为目的，通过任何媒介实现人民币与外汇之间的价值转换，均可能被认定为非法经营行为。

　　实践中，公诉机关通过构建“主观营利目的+客观价值转换”的证据链条完成指控闭环。辩护人需精准识别该链条中的薄弱环节，制定针对性拆解策略。

　　虚拟货币搬砖套利本质上是一种市场套利行为，即在价格差异的市场间低买高卖赚取差价。而非法经营外汇的核心在于提供汇兑服务。两者外观相似但法律性质迥异：

　　在最高检公布的赵某案中，有律师提出强烈质疑：赵某团队在境外用人民币兑换迪拉姆购买泰达币，再在境内出售泰达币换取人民币，整个过程属于闭环式套利行为，而非为他人提供换汇服务。但司法机关仍以“实现货币价值转换”为由认定构成非法经营罪。该案凸显了当前司法实践对“变相买卖外汇”的扩张解释倾向。

　　虚拟货币OTC商家涉罪的核心风险在于对交易对手非法目的的“明知”。实践中存在三种情形及辩护策略：

　　直接明知：有证据证明OTC商家明确知晓交易对象从事非法买卖外汇活动（如聊天记录提及“换汇”“汇率”等关键词）。此时可考虑罪轻辩护，主张系从犯

　　概括明知：商家仅知交易对象资金可疑，但不知具体用途。此类情形应坚决否定非法经营罪故意，即便构成犯罪也应限缩为帮信罪

　　推定明知：因交易价格异常或规模巨大而被推定明知。此时需通过交易惯例证据打破推定，证明高溢价源于市场供需而非违法性对价

　　在广东陈某案中，公诉机关试图以“交易规模巨大”推定陈某对非法换汇的明知。辩护人通过调取陈某近三年交易记录，证明其交易对象分散且单笔金额符合市场常态，最终法院未采纳“概括故意”的指控。

　　否定价值转换实质：在单纯跨境套利模式中，主张虚拟币仅是投资标的而非兑换媒介。如当事人用境内人民币兑换境外法币购买虚拟币，应强调其行为本质是投资行为中的必要环节，而非变相买卖外汇。

　　切断营利目的关联：即便存在获利，也要区分是市场套利收益还是汇兑服务对价。如某案中辩护人提供做市商交易记录，证明当事人90%以上利润来自买卖价差而非汇率差。

　　交易惯例证据：收集行业通行操作模式，证明当事人交易方式符合OTC做市商惯例。如使用标准化报价模板、未针对特定客户定制汇率等。

　　客户沟通审查：通过聊天记录证明当事人明确拒绝可疑交易请求，或要求客户提供资金来源合法性声明。

　　认知能力反证：对受教育程度较低的当事人，可提供虚拟货币知识测试结果，证明其缺乏判断交易违法性的认知能力。

　　外汇非法经营案件中，涉案数额直接决定量刑档次（2500万元以上属情节特别严重）。数额辩护需把握三个关键点：

　　银行流水精准核减：要求逐笔核对涉案账户流水，排除与外汇交易无关的合法资金往来。辩护关键是将当事人与亲属间的借贷资金、经营货款等合法往来排除。

　　交易对手性质甄别：区分三类交易对手：1）直接换汇者（应计入）；2）纯收款人（需排除）；3）上下线同行（避免重复计算）。

　　成本扣除创新主张：对使用贷款资金从事交易的，可主张将利息支出从违法所得中扣除。

　　2025年行刑反向衔接机制完善后，对未达刑事追诉标准的案件，辩护人可主动推动案件行政化处理。

　　数额临界案件：对交易金额接近立案标准（500万元）的案件，通过剔除边缘交易、扣除退款等策略将数额压降至标准线下。

　　责任主体限缩：对仅出借账户但未参与实质经营的嫌疑人，援引樊某等案要旨，主张其行为不构成犯罪但可行政处罚。

　　退缴预罚没：在审查起诉阶段主动退缴违法所得，并预先执行可能的外汇罚没款，争取不起诉处理。

　　虚拟货币案件的核心证据是区块链交易记录、交易所数据等电子证据。辩护人需重点审查：

　　取证主体适格性：根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，取证人员需具备法定资质。实务中常见技术公司人员越权取证问题，此时可主张证据资格缺陷。

　　数据完整性验证：通过区块链浏览器核对电子数据中的交易哈希值，验证侦查机关提取的交易记录是否被篡改。

　　境外证据转换瑕疵：对境外交易所提供的交易记录，需审查是否依法履行公证认证及翻译程序。

　　资质缺陷狙击：某案中辩护人发现出具价格鉴定报告的“文物鉴定中心”实为商贸公司，成功排除关键鉴定。

　　方法谬误揭露：虚拟货币价格鉴定应以行为时市场价为准，而非案发时或高点价格。如PlusToken案中若以比特币高点价格计算涉案金额高达1200亿元，显失公平。

　　样本代表性质疑：对抽样鉴定结论，通过大数据分析证明样本不具代表性。如某案控方仅提取0.1%交易样本，辩护人调取平台全量数据证明指控偏差。

　　服务器所在地异议：对境内交易但服务器在境外的平台，主张主要犯罪行为地不在境内。

　　交易环节分离抗辩：当人民币支付、虚拟币划转、外币结算等环节发生在不同地区时，主张管辖连接点不明。

　　在某网络换汇案中，辩护人成功指出平台服务器在A省、签约在B省、用户分布在C省，但办案机关D省无任何连接点，最终迫使案件移送。

　　针对虚拟货币外汇案件中的法律适用冲突，可通过类案检索报告揭示裁判尺度不一问题：

　　同案不同判现象：对比广东陈某案（交易510万获刑）与江西某U商案（交易3000万不起诉），凸显司法尺度差异

　　法律属性认定矛盾：同一泰达币在不同案件中被认定为“虚拟商品”“支付工具”或“外汇等价物”，违反法律确定性原则。

　　行政处罚前置论证：对边界案件，主张“先行政后刑事”的处理顺序，避免刑事手段过早介入。

　　处罚必要性审查：对已接受外汇管理部门行政处罚的同一行为，主张禁止双重处罚原则。

　　区块链分析报告：委托专业机构制作链上资金分析图，证明当事人交易与指控的非法换汇无关。

　　智能合约审计：对涉及DeFi协议的案例，通过代码审计报告证明当事人无法控制资金流向。

　　结语：虚拟货币与外汇交织的非法经营案件辩护，本质是金融创新与监管边界的法治对话。作为辩护律师，我们既要尊重国家外汇管理秩序，也要警惕刑事手段的泛化使用。当一份聊天记录被解读为“明知”时，请用交易惯例击碎偏见；当银行流水被简单加总时，请用财务分析还原真相；当法律适用背离构成要件时，请用类案规则争取公正——每一次精准的辩护，都是对金融法治边界的理性探索。

　　“在虚拟货币的刑法规制中，法律人应当保持技术中立立场。当行为性质存疑时，宁可放过一千，不可错杀一个——这并非放纵犯罪，而是对金融创新应有的司法宽容。